关于《劳动合同法》会议纪要若干问题之解读

XX年6月21日，为公正、高效处理劳动人事争议纠纷，统一劳动人事争议案件的裁判标准，广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会在佛山召开了关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会，对《劳动合同法》的适用以及进一步加强裁审程序衔接问题进行了讨论，形成会议纪要。该纪要下发后，在司法实践中出现了诸多偏向用人单位，侵犯劳动者合法权益的情形，笔者从劳动者角度出发，就会议纪要中若干规定作出如下解读：

一、《会议纪要》第14条中对超出支付周期或未确定支付周期的劳动报酬，在二倍工资差额的计算中不予支持，有偏袒用人单位之嫌。

《会议纪要》第14条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者每月应得工资，但不包括以下两项：㈠支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;㈡未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情形下支付的津贴、补贴等。

根据《关于工资总额组成的规定》(1989年9月30日国务院批准1990年1月1日国家统计局令第1号发布)的规定，工资总额由下列六个部分组成：计时工资;计件工资;奖金;津贴和补贴;加班加点工资;特殊情况下支付的工资。《劳动合同法》规定：工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。法律虽未对工资的发放形式和周期做强制性规定，这是用人单位享有完全的工资分配自主权的表现，但是把不按月发放的奖金及提成排除在工资组成之外是不合理的，因为区分计入计算标准的依据应该是劳动报酬本身，而非劳动报酬的发放周期。如果单纯以月为标准发放工资，用人单位可能会与劳动者签订一个不低于最低工资标准的月发工资，而其他工资则一律以季度、半年甚至一年的奖金或提成进行发放。如果企业以这种形式发放工资，一旦劳资双方发生纠纷，会使劳动者在维权时陷入很难证明自己实际工资的境地，这样不仅不能维护企业与劳动者之间和谐的劳动关系，还有可能加剧劳资双方的矛盾。

虽然《广东省工资支付条例》第十六条规定：用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。但是，实践表明，用人单位在企业的经营管理中通过设置“阴阳工资台帐”来规避法律的现象比比皆是。因按月发放的台帐上有劳动者的签名，而劳动者又无力提供自己实际工资水平的证据，固劳动者要承担举证不能的风险。这与我国出台《劳动合同法》保护劳动者合法权益、创建和谐的劳动关系的立法本意相违背，因此，上述《会议纪要》中规定的两种情形不难看出，法律的天平明显倾向于用人单位，该规定显然不合理。《劳动合同法》旨在明确劳动合同双方当事人的权利义务，通过加重企业违法用工成本，来达到保护劳动者的合法权益的目的。因此，企业通过合法化管理才是最有效、最经济的经营方式。

二、《会议纪要》第22条扩大了企业的合法用工自主权，损害了劳动者的合法权益。

《会议纪要》第22条规定：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：㈠调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;㈡调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;㈢不具有侮辱性和惩罚性;㈣无其他违反法律法规的情形。

用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第㈠项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

我国《劳动合同法》第三十五条的规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《劳动合同法》强调的是用人单位调动工作岗位须经双方协商，其目的是为了防范企业滥用用工自主权对劳动者造成侵害，而该纪要的相关规定明显扩大了企业的用工自主权，因此，该条款与《劳动合同法》第三十五条的规定相冲突，不乏违反上位法之意。

该条款中虽然规定了“生产经营的需要”、“基本相当”等字眼，但该规定过于笼统，且没有统一的、具体的适用标准，这无形中给企业任意调动劳动者岗位创造了便利条件。其次，如果把所有这些规定的判断都交由仲裁员或者法官进行自由裁量，这与我国的社会主义特色的法律背景也是不相符的。另外，第三种情形规定的不具有侮辱性和惩罚性，这更有闭门造车之嫌。一般的劳动者受文化程度、年龄等因素的影响，所掌握的技能都具有很大的局限性。例如，如果把技术骨干调岗到不熟悉的人事管理岗位，这种现象应该属于不具有侮辱性和惩罚性，但这却是用人单位变相辞退员工的冷处理办法，如果员工一旦在不熟悉的岗位犯错，这正好成为用人单位辞退员工冠冕堂皇的理由。综上，《会议纪要》第22条的规定有为用人单位提供辞退员工便利之嫌。

三、《会议纪要》第23条通过设置投诉前置程序，变相加大了劳动者维权的难度。

《会议纪要》第23条规定：劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部门的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。在现实大量的劳动纠纷案件中，用人单位经常会存在扣发、不发劳动者工资而违法解除劳动关系的现象，但如果劳动者去劳动监察大队投诉时，由于企业违法用工，劳动者经常因无法提供与企业存在劳动关系的证据而处于不利地位。如再规定劳动者应提供“劳动行政部门出具的限期整改指令书”和“用人单位逾期未履行该指令书的证据”来证明用人单位的违法行为，无疑加重了劳动者的举证责任，并巧妙地将劳动者的求助之路隔离在向劳动行政部门投诉这一前置程序之中。

然而，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、辞退、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。而新颁布的《劳动争议调解仲裁法》第39条也规定：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”法律之所以将举证责任倒置给用人单位，主要是考虑到用人单位的企业内部劳动规章、考勤记录、工资表、社会保险费台帐、人事档案等证据，这些证据由用人单位单方面保管，劳动者一般没有办法自己举证证明，所以将举证责任倒置，由有能力举证的单位承担。但纪要的第23条却将由用人单位保管的支付劳动报酬、加班费、经济补偿金等相关证据的举证责任反加给劳动者，规定劳动者必须提供“劳动行政部门出具的限期整改指令书”和“用人单位逾期未履行该指令书的证据”来证明用人单位违法解除劳动关系的事实，这势必成为劳动者寻求司法求助一道无法跨越的举证鸿沟，并成为用人单位规避法律责任的避风港。

四、《会议纪要》第28条对劳动者以其他理由提出辞职的，应考虑劳动者在提出辞职时的真实意思表示。

《会议纪要》第28条的规定：劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济报酬的，不予支持。对于该条，笔者认为要根据具体情况分别处理。比如，因用人单位通过辞退不予结清工资的方式强迫员工写好辞职书而解除劳动关系的。由于该辞职并不属于劳动者本人的真实意思表示，而用人单位又保存了劳动者似乎“主动”提出离职的证据。鉴于此，笔者建议该规定可附加一条：“劳动者可以在解除劳动关系15日内可以以适当的理由向劳动行政部门投诉或直接申请劳动仲裁，如果在处理过程中，发现用人单位却有违法行为的，应支持劳动者以其他理由请求用人单位支付经济补偿的请求。”

为促进中小企业良好发展，政府对企业的工作重心应放在事前“疏通”，引导企业合法用工、规范化管理的层面，而非事后“脚痛医脚，手痛医手”，给企业做“治堵”的善后工作。该座谈会本是本着以“为公正、高效处理劳动人事争议纠纷，统一劳动人事争议案件的裁判标准”出发，在现实中却悄然地演变成为以牺牲劳动者的相关权益保护中小企业，减轻中小企业负担的保护伞。

无法则无法治，无良法甚于无法治。法治精神的内涵和外延都应是良法之治，所以决不能出现为违法行为善后的现象，否则将是法治的倒退。作为法律人，更应响应xx就做好新形势下政法工作作出重要指示强调：努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义!